CONTRATOS ELETRÔNICOS

Recentemente me indagaram a respeito da formação, validade e eficácia de contrato entre particulares celebrado por intermédio de e-mail ou outro meio eletrônico – em se tratando ou não de relação de consumo, e sua respectiva exigibilidade. Também sobre a má-fé dos proponentes/policitantes (quem procede à oferta do contrato) em relação aos oblatos (aqueles a quem a proposta é dirigida), ao aduzirem a formação do contrato mediante manifestação de vontade dúbia, em tese concordante, a pretenderem exigir seu cumprimento (em sede de obrigações de fazer ou não fazer, entregar a coisa, ou pagar quantia), sob pena de cobrança de multas contratuais e cláusulas penais por suposto inadimplemento, inclusive, judicialmente.
De início, deve-se ter em mente que os contratos celebrados por meios eletrônicos são, como qualquer outro contrato, espécies dos denominados “negócios jurídicos”. Para tanto, deve-se observar quanto à sua formação, os elementos de constituição (manifestação de vontade válida, liceidade de objeto e finalidade negocial – destinando-se a constituir, modificar ou extinguir direitos e obrigações entre as partes), de validade (CC, art. 104: agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei), e de eficácia (ausência de vícios de consentimento ou vícios sociais; eventual sujeição a condição ou termo; não terem sofrido os efeitos da prescrição ou da decadência; dentre outras hipóteses). Deve-se, ainda, observar o requisito da boa-fé objetiva – antes, durante e depois de sua celebração, e respectivos deveres laterais nos quais se destacam os da lealdade, cooperação, assistência e informação.


Segundo MARIA HELENA DINIZ (in Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 6a ed., São Paulo, ed. Saraiva: 2006), as relações jurídicas contratuais por meios eletrônicos constituem uma realidade, que não se pode ignorar. O contrato eletrônico é uma modalidade de negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso das partes contratantes. Não se vislumbra no Código Civil qualquer vedação à formação do contrato via eletrônica, salvo nas hipóteses legais em que se exija forma solene para a validade e eficácia negocial (ex.: escritura pública).
A aceitação será sempre expressa, podendo dar-se por um clickwrap acceptante, isto é, por um simples apertar do botão eletrônico do mouse. É comum o contrato por clique (click-through agrément), em que se aceitam os termos contratuais pela confirmação digital na tela de um monitor, realizada com a utilização do mouse, concordando com o contrato por adesão. Será entre presentes se a contratação for on-line, estando os computadores do ofertante e do aceitante ligados e conectados um ao outro via telemática, havendo comunicação simultânea; será entre ausentes ou off-line, se o computador de uma das partes não estiver conectado à rede de computadores na qual está conectado o da outra, caso em que se usa, p.ex., o correio eletrônico (e-mail), pois o computador funcionará como uma caixa postal e a mensagem poderá ser retirada a qualquer momento pelo interessado. Neste último caso, costuma-se considerar a mensagem como recebida no momento em que o destinatário “abre” o arquivo que lhe foi enviado via provedor (quando se dá a aceitação), em que pesem entendimentos em contrário (o que é importante, p. ex., também para se determinar o foro competente para dirimir eventuais litígios judiciais envolvendo referidos contratos, quando internacionais). Há vários tipos de operações usuais em ambiente virtual, como o B2B – Business to Business (negócio jurídico praticado entre empresários na sua linha ou cadeia de produção específica), o B2C – Business to Consumer (negócios jurídicos de escopo diverso que efetivamente envolvem um consumidor como destinatário final do produto ou dos serviços), C2C – Consumer to consumer (sites que envolvem tão-só a relação de consumidor para consumidor), os E-GOV.Governoeletrônico (sites voltados para a divulgação de planos de governo e serviços de utilidade pública, dentre outras finalidades), o E-LEGAL (procedimentos legais eletrônicos), dentre outros (PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge. JABUR Gilberto Haddad. Coords. Direitos dos Contratos III. SIMÃO FILHO, Adalberto. Artigo: Proteção dos consumidores nos contratos celebrados via internet. São Paulo, ed. Quartier Latin: 2008, p. 19-45).
O arcabouço de normas legais presentes em nosso ordenamento jurídico, a disciplinarem referidas relações, é extenso. Cite-se, a título de exemplos: a Constituição Federal, o Código Civil (Lei n. 10.406, de 10.01.2002), o Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015), o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965, de 23 de abril de 2014), o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1.990), a Lei dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995), dentre outras.
Em havendo necessidade, a eficácia probante do contrato eletrônico e respectivos efeitos, deverá ser atestada pelo prudente arbítrio judicial, mediante o recurso dos meios probatórios admitidos juridicamente e, em especial, da realização de prova pericial, quando se afigure indispensável. Com efeito, em havendo litígio judicial, as partes tem o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados no Código de Processo Civil, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz (CPC/2015, art. 369).
Quando tal ocorrer, especial ênfase se dará à demonstração da existência do contrato, como documento eletrônico (não mais se visualizando o documento como coisa necessariamente corpórea, destinada a servir de prova das assertivas encontradas em seu conteúdo; documento representativo de um Fato).
Envolverá sempre a demonstração de três elementos relevantes: a) um continente, normalmente representado pelo suporte corpóreo que contém a representação (ex.: e-mail); b) um conteúdo (consubstanciado em uma representação idônea de um fato jurídico -ex.: denúncia de contrato; c) a determinação da autoria de um documento.
Portanto, em se tratando de “documento eletrônico”, para outorgar-se força probante à relação jurídica nele representada, será imprescindível ao autor/contratante comprovar a existência de três requisitos concomitantes: a autenticidade, a integridade e a perenidade do conteúdo deste.
A autenticidade se refere à possibilidade de se identificar, com elevado grau de certeza, a autoria da manifestação de vontade representada no documento digital, ou “a qualidade do que é confirmado por ato de autoridade, de coisa, documento ou declaração verdadeiros” (ex.: mediante Autoridades Certificadoras);
a integridade significa a certeza de que o documento eletrônico não foi adulterado no caminho entre o emitente e o receptor ou por uma dessas partes e, em caso de haver adulteração, que essa seja identificável. A perenidade diz respeito à sua validade ao longo do tempo (LUCCA, Newton de. SIMÃO FILHO, Adalberto. Coords. Direito e Internet. QUEIROZ, Regis Magalhães Soares de. FRANÇA, Henrique de Azevedo Ferreira. Artigo: Assinatura Digital e a Cadeia de Autoridades Certificadoras. 2a. ed., São Paulo, ed. Quartier Latin: 2005, p. 411-464). No que diz respeito à autenticidade, ainda, há várias técnicas de autenticação das comunicações eletrônicas, como: a) código secreto, senha, ou número de identificação pessoal; b) leitura biométrica (caixa eletrônica da impressão digital da pessoa); c) reconhecimento de caracteres físicos a longa distância, como sangue, rosto, voz; d) fixação da imagem da íris ou do fundo dos olhos; e) esteganografia; f) criptografia assimétrica, etc. Destaca-se neste sentido, hodienarmente, cada vez a maior utilização da criptografia assimétrica (Certificados Digitais emitidos pela ICP-Brasil, dotadas de presunção de validade jurídica), para conferir maior segurança às relações negociais/jurídicas.
Na prática negocial, é fato que muitos produtos e serviços têm sido “ofertados” pela via digital/eletrônica a destinatários diversos, sem a observância integral do que foi acima mencionado. Em ousadia tamanha, “fornecedores de má-fé” de produtos e serviços, até mesmo sem antes fornecer o objeto do contrato, têm se valido posteriormente do ajuizamento de demandas judiciais sem qualquer fundamento legal ou documental (ou seja, sem a observância das premissas acima enumeradas), destinadas à obtenção de locupletamento sem causa. Visam compelir a parte contratante-ré a composições extrajudiciais (sob ameaça de ajuizamento de ações) e, por vezes, acabam até por ajuizar demandas de forma irresponsável, não devidamente instruídas com a prova da existência do documento eletrônico e seus requisitos (especialmente conhecimento e aceitação pela parte destinatária dos termos do contrato), esperando auferir vantagem econômica em audiência preliminar que supostamente porá fim à lide, especialmente quando se trate de demandas da alçada dos Juizados Especiais Cíveis (Lei n. 9.099/95; deturpando a aplicação desta lei, que tão bons préstimos presta à Justiça).
Neste caso, aproveitam-se da não incidência de custas e honorários sucumbenciais de primeira instância nos Juizados Especiais Cíveis, cientes de que, se for dada continuidade ao feito, ainda que a demanda ajuizada seja julgada improcedente e não tenham sucesso no locupletamento, eximir-se-ão do pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, salvo se vierem efetivamente a recorrer às Turmas Recursais (o que dificilmente farão). Aproveitam-se, ainda, do fato de que as demandas em trâmite nos Juizados Especiais não admitem prova pericial, o que dificulta, em tese, a demonstração da inidoneidade da prova documental digital (existência ou inexistência, e suposta invalidade). Mas devem ficar atentos. Nas demandas afetas aos Juizados Especiais Cíveis, admite-se ao demandado/contratante-réu formular pedido contraposto de cunho indenizatório, para fins de auferir indenizações de cunho moral – se o caso, ressarcimento de despesas, e multas processualmente previstas por dano processual e litigância de má-fé. O que não pode é deixar o demandado de comparecer à audiência – sob pena de revelia, e de defender-se.
Certo ainda é que nem toda demanda que envolva contrato eletrônico é de competência dos Juizados Especiais Cíveis, nem tampouco sempre se estará diante de Relação de Consumo. Na Justiça comum, deve o autor observar o disposto ao artigo 319 do Código de Processo Civil (requisitos da petição inicial), instruindo-a com as provas necessárias (inciso VI, no caso, o contrato eletrônico e seus requisitos). O juiz poderá indeferir a inicial se assim não for feito (rigor que é abrandado nos Juizados, em especial nos casos em que o valor da demanda não supere 20 salários mínimos, dispensando-se inclusive a necessidade de advogado); e a prova pericial poderá ser sempre e regularmente realizada. E, finalmente, estará o demandante irresponsável sujeito aos ônus da sucumbência, ou seja, ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, em sendo vencido. Afinal, salvo exceções legais (e não poderia ser diferente), “a prova cabe a quem alega.”

Dr. Marcos Noboru Hashimoto
Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Fundação Eurípides Soares da Rocha, de Marília (atual UNIVEM); especialista em Direito dos Contratos pelo IICS/CEU, de São Paulo; Mestre em Direito Negocial pela UEL (Processo Civil); Doutor em Direito pela PUC/SP (Processo Civil). Professor do curso de graduação em Direito da PUC/PR, e dos cursos de pós-graduação lato sensu da PUC/PR Maringá, do IDCC – Instituto de Direito Constitucional e Cidadania de Londrina, e das Faculdades Integrado de Campo Mourão. Advogado e Palestrante.

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